Bismillah.

Immer wieder flammt im gesellschaftlichen Diskurs eine Diskussion über den Stellenwert der Kunstfreiheit auf. Satire, Parodien, Persiflagen und andere Werke der Kunst fordern Autoritäten heraus und es entsteht ein Spannungsfeld zwischen der freiheitlichen Betätigung des Einzelnen und dem berechtigten Interesse des Gemeinwohls einen angemessenen Rahmen für ihre Ausübung zu setzen.

Sodann werden Gemeinplätze bemüht und es wird herausgestrichen, dass der Kunstfreiheit in unserer gesellschaftlichen Grundordnung unter keinen Umständen eine Schranke gesetzt werden darf.
Es ist jedoch bestimmt hilfreich sich diese Diskussion im Lichte der geltenden Verfassungsdogmatik anzuschauen, vor dem Hintergrund, dass sehr wohl Strafgesetze etwa in das Freiheitsrecht eingreifen können.

Ein vorweg: Tatsächlich kennt unser Grundgesetz im einschlägigen Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 1. Alternative keinen Gesetzesvorbehalt für einen Eingriff in die Kunstfreiheit.
Damit können Einschränkungen bloß durch andere Verfassungsgüter gerechtfertigt werden (sog. kollidierendes Verfassungsrecht). Doch daneben stellt in der Rechtsrealität das Sittengesetz konkretisiert durch Kriminalstrafrechtsnormen eine Schranke dar, oberste Verfassungsgüter wie der Bestand der Bundesrepublik Deutschland können die Kunst beschränken, die Treue zur Verfassung nach Art. 5 Abs. 3 S.2 GG sowie Normen für Personen die dem besonderem Gewaltverhältnis unterstehen (wie beispielsweise Angehörige des öffentlichen Dienstes oder Strafgefangene)[note]Scholz in: Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 GG, Rn. 129f (75. EL September 2015).[/note].

Der oben genannten Thematik hat sich Daniel Beisel in seiner rund 500-seitigen Dissertation[note]Beisel, Daniel. 1997. Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen. Von Decker: Heidelberg.[/note] über die strafrechtlichen Grenzen des Art. 5 III S. 1 1. Alt GG angenommen und kommt auf den letzten Seiten zu diesem – sehr interessanten – Ergebnis, das nicht vorenthalten werden soll.

Kunst muss ebenso wie jeder andere Ausdruck des Recht auf freie Entfaltung eine Begrenzung ihres Bereichs erdulden.
Die Frage bleibt nur, ob der Satz „Die Kunst ist frei“ dann überhaupt noch haltbar ist, da er im krassen Widerspruch zur heutigen Verfassungsdogmatik steht. Widersprüche sind in der Wissenschaft nicht eben selten. Sicherlich wird man dem Philosophen Walter Schulz zustimmen können, der einmal gesagt hat, die Widerspruchsfreiheit sei als Wissenschaftsideal ein Irrlicht, das uns selbst von den möglichen Wahrheiten entfernt. Widersprüche als unausweichliche und konstitutive Elemente des Daseins zu akzeptieren, eröffnet neue, konstruktive Horizonte.
Allerdings stellt sich doch die Frage, ob sich im Grundgesetz ein Verfassungsgrundsatz befinden sollte, der in keinster Weise haltbar ist. […] Es wäre mithin ehrlicher, eine Einschränkung der Kunst nicht über die verfassungsimmanenten Schranken, sondern direkt über einen Gesetzesvorbehalt einzuführen. Kumulativ könnten in der Verfassung Meinungs- und Kommunikationsgrundrechte geschützt werden. […]
Was Kunst ist, diese Frage kann nachwievor von niemandem beantwortet werden. Zu klären bleibt, was Kunst darf. Die hier oftmals gegebenen Antworten „Alles“ oder „Fast alles“ sind unter der grundsetzlichen Wertordnung nicht haltbar.
Die Anwort muss vielmehr lauten: „Nicht mehr als andere Grundfreiheiten auch!“

Nachtrag:
Die SPD-Fraktion (Oppermann) und diverse Kolumnisten fordern nun die Streichung des in Rede stehenden § 103 StGB.

Prantl (siehe hier und hier) argumentiert, der Paragraf stamme aus der Kaiserzeit und sei obsolet. Jemand, der ein Strafverlangen gestützt auf diese Norm begehre, sei dem Konzept des Obrigkeitsstaates verhaftet.

Dabei wird verkannt, dass bei den §§ 102ff StGB zwei Rechtsgüter betroffen sind: Zum Einen ausländische Rechtsgüter (Würde und Integrität von auswärtigen Staatsoberhäuptern) und zum Anderen aber auch inländische Rechtsgüter (Wahrung und Schutz diplomatischer Beziehungen der Bundesrepublik), wobei das letztere den höheren Strafrahmen rechtfertigt.
Warum dieses Rechtsgut in der heutigen Zeit nicht mehr betroffen sein soll oder nicht den strafrechtlichen Schutz verdient, ist nicht ersichtlich

Es ist zu vermuten, dass nicht aus den genannten Beweggründe die Streichung des § 103 StGB motiviert, sondern die schwierige politische Entscheidung die § 104a StGB erfordert.
Außerdem müsste mit der gleichen Begründung konsequenterwise auch § 90 StGB (Verunglimpfung des Bundespräsidenten) und § 90a StGB (Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole) gestrichen werden. Davon hört man jedoch in den derzeitigen Diskussionen nichts.